??1.如何与法考兼顾?
对于两考的同学来说,如何处理考研与法考中知识点的关系十分重要。就行政法而言,考研和法考有互通的地方,例如对于《行政许可法》《行政处罚法》等实体法的学习,完全可以借助法考的资料、视频来 助理解。但是,具体的背诵还是要以考研的教材和讲义为主。例如法考中的行政法原则和教材中的行政法原则就有表述不同的地方。此外,如果有观点冲突的地方,也要以教材为主(因为法律修改导致的除外)。
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2.王学辉老师的《行政法与行政诉讼法学》还需要看吗?
从应试角度来说,看马工程教材即可。因为现在的参考书目针对行政法只列举了马工程教材。在参考书目修改之后,考点都是从马工程教材中选取的,并不存在超纲的情况。当然,学有余力的同学想要扩展知识面,多学习关于行政法学的知识,王老师的书是非常好的选择。
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3.法律修改了,但是教材还没修改怎么办?
例如《行政处罚法》修订了,但是教材仍是修订前的内容。此时,对于该类实体法的学习应当以新修改的法条为主。考研的内容一定是最新的法律规定,考生要学会及时更新知识点。马工程教材很大一部分是在解读法条内容,法条修改意味着教材内容过时。因此,建议将教材上的理论部分和新修改的法条结合起来学习。
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4.只看讲义的内容够吗?
一般来说,考研过程中只看讲义的内容,再结合法条是足够的。讲义上的内容是根据参考书目、结合历年真题总结出来的,属于考研的重点内容。但是总会有同学担心讲义不够周全,可能遗漏考点。既如此,建议在复习早期把教材的内容总体看一遍,梳理结构、建立体系,可以借助教材上的例子来理解知识点。但是后期背诵的时候将侧重点放在讲义和真题即可,以免给自己增加太多的负担。
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5.如何高效使用真题?
法研毓秀的学习包真题包括分章真题和真题卷,不仅可以 助把握每个章节的重点、常考知识点和出题风格、题型、难度等,还可以用来全真模拟。
建议在首次学习教材和讲义基础知识的时候,配套练习分章真题,把每章的题目内容、题型标在知识点旁边,方便在二次学习的时候把握重点;等到学习完毕所有基础知识,并完成一轮甚至二轮背诵后,配套练习真题卷,控制时间、训练手感和答题技巧。
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6.如何辨别法律、法规、规章?
一看主体:法律为“全国人大及其常委会”;行政法规为“国务院”;地方性法规为“省级人
大及其常委会、设区的市(城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面)人大及其常委会”;部门规章为“国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构”;地方政府规章为“省级政府、设区的市(城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面)政府”。
二看名称:法律称“法”;法规称“条例、办法、规定”;规章称“办法、规定”。
三看编号:规章以上带“令”字。
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7.如何理解行政行为违法的“传染性”?
行政行为违法的“传染性”是指先行行为的违法性瑕疵导致后续行为也违法。
一般而言,由于先行行为具有公定力,在先行行为存在违法情形但尚未经法定程序撤销的情况下,即使当事人在起诉后续行为的过程中,顺带要求对先行行为的合法性进行判断,法院也不会同意。
但是,当作为基础性、关联性行政行为的先行行为“明显且重大违法”,构成无效(自始无效、当然无效)时,法官可以直接认为后续行为因先行行为无效而违法。
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8.行政行为在救济期间的执行力
行政行为的执行力是指行政行为生效后,行政相对人必须自觉履行相应行为确定的义务。即使是在救济(复议、诉讼)期间,生效的行政行为仍具有执行力。除法定的特殊情形外,行政复议、诉讼期间具体行政行为不停止执行。
(《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第五十六条)
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9.如何理解行政处罚的补充设定?
新《行政处罚法》第十一条第三款、第十二条第三款规定了行政法规和地方性法规的补充设定权。如何理解法条中的“对违法行为未作出行政处罚规定”?
当法律对某一事项,虽然有禁止性规定、义务性规定或者管理性规定,但未相应作出行政处罚规定的,行政法规可以依照新《行政处罚法》第十一条第三款补充设定行政处罚。
例如,《商标法》第四十三条第二款规定:“经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”,但对违反该规定的行为并未设定行政处罚。而《商标法实施条例》第七十一条就补充设定了行政处罚:“违反商标法第四十三条第二款规定的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停止销售,拒不停止销售的,处10万元以下的罚款。”
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10.责令(限期)拆除和责令(限期)改正的性质
(1)责令(限期)拆除
责令(限期)拆除是行政处罚,属于减损权益、增加义务的行为,具有惩戒性。《土地管理法》第八十三条规定:“……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的……”。
(2)责令(限期)改正
在法考客观题中,命题人认为责令(限期)改正属于行政强制措施;在法考主观题中,除了回答为行政强制措施以外,也可以回答为行政命令。
在考研中,一般认为责令(限期)改正不属于行政处罚,而是行政命令。所谓责令(限期)改正,是指行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为,以恢复原状,维持法定的秩序或状态。不具有惩戒性,一般只涉及相对人的义务,不涉及相对人的权利。因而其不属于行政处罚,而属于典型的行政命令行为。
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11.“责令拆”和“执行拆”分别由什么主体作出、适用什么法律?
“责令拆”是行政处罚,“执行拆”是行政强制执行。
按照《土地管理法》,“责令拆”由自然资源主管部门、农业农村主管部门作出,“执行拆”由人民法院作出。
按照《城乡规划法》,“责令拆”由城乡规划主管部门作出,“执行拆”由县级以上地方人民政府作出。
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12.如何理解案卷排他制度?
案卷排他制度是指行政主体根据案卷记载的证据和事实作出行政裁决或决定,案卷之外的证据材料不能作为行政裁决或决定的依据。
《行政许可法》第四十八条第二款规定:“行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。”新《行政处罚法》第六十五条规定:“听证结束后,行政机关应当根据听证笔录,依照本法第五十七条的规定,作出决定。”
行政机关既然为正确作出行政许可、处罚决定组织了听证,就应当以听证笔录(案卷)为许可、处罚根据,这对解决听证“走过场”具有重要意义,《行政处罚法》修订后增加了案卷排他制度也正式强调了根据听证笔录作出决的重要性。
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13.如何辨别行政许可与行政确认?
行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
行政确认是指行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力的认定并予以证明的行政行为。
首先,行政确认是对业已存在的主体资格、法律事实与法律关系依法进行认定,赋予其法律效力并宣誓其效力的行为;而行政许可是赋予被许可人某种当事人本来并不拥有的权利,强调权利的“无中生有”。
其次,即使当事人的某种事实或法律关系未经行政机关的确认,当事人从事了该行为,不会构成违法;而如果当事人没有获得行政许可,却从事了该行为,则属于违法,需要承担相应的行政责任或刑事责任。
最后,行政确认的效力主要针对过去;而行政许可的效力则是面向未来。
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14.复议机关决定不予受理的救济
如果是自由选择情形(即对具体行政行为可以复议或者诉讼),复议机关决定不予受理的,当事人可以就不予受理决定起诉,也可以就具体行政行为起诉。
如果是复议前置且终局情形,复议机关不予受理的,当事人只能就不予受理决定起诉。因为在此种情形下,具体行政行为只能复议。
此外还有一种特殊情况是国务院裁决(国务院终局复议),如果国务院不予受理,当事人既不能就不予受理决定起诉,也不能就具体行政行为起诉。
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15.垂直领导机关的复议机关
《行政复议法》规定,对于一些特殊情形(海关、金融等实行国家垂直领导的行政机关)只能由上一级主管部门作为复议机关;《行政复议法实施条例》规定,省以下的垂直领导部门可以选定复议机关(同级政府或者上一级主管部门)。
省以下的垂直领导部门可以选定复议机关有什么好处?
首先,多一个可选择的复议机关对行政相对人的合法权益是双重的保障,行政相对人的救济途径变宽。
其次,多一个可选择的复议机关,对于低级别的垂直领导部门就多一份监督。
当然,因为实施条例是07年的,新修正的复议法是17年的,不排除法条之间存在冲突。所以在复习的时候准确记忆结论即可,按照现行有效的法条答题不会出错。
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